[제1부.해설]
ㅇ의의 ㅇ방법 ㅇ효력 ㅇ전세권과 확정일자부 임차권의 비교 ㅇ 계약의 갱신과 확정일자의 순위 ㅇ 임차권의 양도,전대와 확정일자의 순위 ㅇ 다세대주택의 확정일자 ㅇ확정일자 없는 임차인의 지위 ㅇ 확정일자 계약서 분실 ㅇ 확정일자 받은후 잠시 주소이전 ㅇ 확정일자계약서에 주소 번지가 잘못적힌 경우 ㅇ
1. 의의
주택임대차보호법 제3조의 2에서 말하는 확정일자란 법원 또는 동사무소 등에서 주택임대차계약을 체결한 날짜를 확인하여 주기 위하여 임대차계약서의 여백에 그 날짜가 찍힌 도장을 찍어주는 바, 이 때 그 날짜를 의미합니다.
2. 확정일자를 받는 방법
확정일자는 공증기관, 법원, 등기소, 읍, 면, 동사무소에서 받을 수 있습니다. 현재 일반국민들이 주로 이용하는 방법은 인근 읍, 면, 사무소에 주민등록전입신고를 하면서 동시에 계약서에 확정일자를 부여받는 방법입니다. 그리고 확정일자는 임대인의 동의없이 임차인 또는 계약서 소지인이 언제든지 계약서 원본을 제시하고 구두로 청구하면 받을 수 있고, 수수료는 1건당 600원(공증기관은 1000원)입니다. 확정일자인은 원칙적으로 임대차계약서에 받아야 할 것이지만, 임대차계약서가 일정한 양식이 있는 것은 아니므로, 영수증 서식이라도 임대차계약의 내용, 즉 임대인.임차인의 성명, 건물주소, 임차보증금액,영수일자 등의 기재가 포함되어 있다면 거기에 확정일자인을 받아도 무방할 것입니다.
3.효력
확정일자와 입주 및 전입신고를 마친 주택임차인은 임대주택에 관한 경매절차의 환가대금에서 자기 확정일자보다 늦은 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제 받을 권리가 있습니다(주택임대차보호법 제3조의 2 제1항). 확정일자순위에 따른 우선변제적 효력은 주택임대차보호법이 인정하는 특수한 효력이므로 주택이외의 상가에 대하여는 이러한 효력이 인정되지 아니합니다. 이 우선변제권은 주택의 인도(입주), 주민등록의 전입, 확정일자라는 세가지 요건을 모두 갖추어야 되고 3가지 요건 중 가장 늦은 날을 기준으로 순위가 정해집니다.
주의할 것은 임차인이 입주와 전입신고를 하기 전에 그 집에 이미 저당권등기나 가압류·압류등기, 가등기 등이 행하여졌고, 그 결과로 경매나 가등기에 의한 본등기에 의하여 소유권자가 변경된 경우에는 임차권은 소멸되어 임차인은 신소유자에게 대항할 수 없으므로, 확정일자를 받지 않은 임차인은 소액임차인이 아닌 한 보호 받을 수 없으나, 확정일자를 받아두면 후순위담보권자나 일반채권자에 우선하여 배당받을 수 있습니다. 따라서 확정일자는 임차인에게 우선변제권을 인정하는 중요한 요건이 되는 반면 그 절차는 간단하고 비용도 거의 들지 않으므로 임차인의 입장에서는 반드시 받아두는 것이 좋습니다.
ㅇ 전세권과 확정일자부 임차권의 비교
확정일자와 입주 및 전입신고 3가지 요건을 갖추어 대항력과 우선변제권을 취득한 임차인은 임차주택에 대한 전세권자와 별반 차이가 없는 지위를 갖게 됩니다. 그러나 전세권은 물권이고 임차권은 채권이므로 전세권을 설정하게 되면 전세권자는 집주인의 동의를 받지 않고 전세권을 양도하거나 전전세 할 수 있는 반면, 단순히 임차인이 확정일자를 받은 경우에는, 임차권의 양도나 전전세에 집주인의 동의를 얻어야 한다는 차이가 있고, 그밖에도 다음과 같은 구체적인 차이가 있습니다
첫째, 확정일자인 제도에 의한 순위가 인정되기 위해서는 각 등기소나 공증사무소에서 확정일자인을 받는 이외에 전입신고의 경료 및 실제거주를 그 요건으로 함에 반하여, 전세권설정등기는 등기만 설정해 두면 그 설정순위에 따라 당연히 순위가 보호됩니다. 따라서 확정일자인에 따른 보호를 받기 위해서는 전입신고만 해두고 실제거주는 다른 곳에서 한다거나, 실제거주는 하면서 전입신고를 해두지 않는 경우는 보호받지 못한다는 단점이 있는데 반하여, 전세권설정등기는 등기만 경료해 두면 되고 전입신고나 실제거주는 그 요건이 아니므로 보다 편리하다 할 것입니다.
둘째, 확정일자인제도는 등기소나 공증인사무실에서 저렴한 비용으로, 또한 임대차계약서만 있으면 되므로 임대인의 동의여부와는 관계없이 신속·간편한 절차에 의해 확정일자인을 받을 수 있음에 반하여,전세권등기는 임대인의 협력없이는 등기자체가 불가능하며, 또한, 그 절차의 복잡으로 인해 대부분의 경우 법무사의 협조를 얻어야 하고, 그 비용 또한 확정일자인을 받는데 비하여 많은 비용이 소요된다고 할 것입니다.
셋째, 전세계약기간이 만료된 경우에 이사를 하고자 하지만 임대인이 보증금을 반환치 않는 경우, 확정일자인을 받아 둔 임차인은 별도로 임차보증금반환청구소송을 제기하여 승소판결을 받은 후, 그 확정판결문에 기하여서만 강제집행을 신청할 수 있음에 반하여, 전세권설정등기를 경료한 전세권자는 위와 같은 경우 민사소송법의 담보권실행 등을 위한 경매(임의경매)규정에 근거하여 판결절차없이도 직접 경매신청이 가능하다 할 것입니다.
넷째, 확정일자만 갖춘 경우는 경매절차에서 별도의 배당요구를 하여야 하지만, 전세권설정등기를 한 경우는 별도의 배당요구없이도 순위에 의한 배당을 받을 수 있습니다.
다섯째, 확정일자를 갖춘 경우에는 임차주택외에 그 대지의 환가대금에서도 우선배당을 받을 수 있으나, 대지를 포함하지 않고 주택만 전세권등기한 경우는 대지의 환가대금에서 우선배당을 받을 수 없습니다. 다만, 판례는 아파트건물만에 저당권이 설정된 경우에 대지권을 건물의 종된 권리로 보아 저당권의 효력은 저당부동산의 종물 등에 미친다는 민법 제358조 규정을 유추하여 건물만에 설정된 저당권이라도 그 효력이 대지권에 미치므로 대지권의 경락대금에서도 배당받을 수 있다고 하였습니다(대법원 1995.8.22.선고, 94다12722 판결).
ㅇ 계약의 갱신과 확정일자의 순위
계약서상에 보증금 및 계약기간을 갱신하였더라도 그 계약서상에 받아둔 확정일자는 유효합니다. 또한 기간연장의 재계약을 체결하여도 확정일자가 있는 원래의 계약서가 있고 주민등록이 그대로 유지된다면 앞선확정일자에 의한 우선순위가 보존됩니다. 계약기간이 만료하였지만 계약해지의 통지를 하지 아니하고 계속 거주하여 계약이 묵시적으로 갱신된 경우에도 굳이 새로이 계약서를 작성할 필요없이 그냥 살면 구 계약서의 확정일자의 효력이 지속됩니다.
다만 보증금이 증액된 경우 계약갱신 또는 재계약 이전에 임차주택에 저당권,전세권이 설정되거나 확정일자있는 임차인등 새로운 이해관계인이 존재하게된 경우에는 그 증액된 부분에 대하여는 선순위 확정일자로서 보호받을 수 없습니다. 증액된 보증금 전액에 대하여 보호를 받기 위하여 재계약서를 작성하고 이 계약서에도 확정일자를 받아두는 것이 필요할 것입니다. 새로 확정일자를 받게 되면 증액된 보증금에 관하여 그 일자이후의 후순위 근저당권등 권리자보다 우선순위를 얻게됩니다.
ㅇ 임차권의 양도,전대와 확정일자의 순위
대법원 1988.4.25.판결 87다카2509호는 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항력을 갖춘 주택임차인은 임대인의 동의를 얻어 적법하게 임차권을 양도하거나 전대한 경우에 있어서 양수인이나 전대인이 임차인의 주민등록퇴거일로부터 주민등록전입신고기간내에 전입신고를 마치고 주택을 인도받아 점유를 계속하고 있다면 .... 원래의 임차인이 갖는 임차권의 대항력은 소멸되지 아니하고 동일성을 유지한 채로 존속한다고 보아야 한다고 하였습니다. 다만 임차인의 권리를 승계하기 위해서는 반드시 집 주인의 동의를 얻어야 하므로 분쟁의 소지를 없애기 위해 집주인의 인감증명서를 첨부한 동의서를 작성하는 것이 좋을 것입니다, 또 세입자의 퇴거신고전에 새 입주자가 전입신고부터 해 두는 것이 안전할 것입니다. 새 입주자의 경우 뒤에 근저당이 설정된 경우 입주를 꺼릴 가능성이 많으므로 위 판례를 참조하여 새 입주자와 함께 가까운 검찰청 내 법률구조공단이나 변호사 사무실 등을 방문하여 새 입주자가 충분히 법적으로 보호됨을 설명한 후 위 절차를 밟으시면 될 것입니다. 마지막으로 강조할 것은 집주인의 동의가 반드시 필요하며, 전입신고기간내에 새입주자가 전입신고하여야 한다는 것입니다.
ㅇ 다세대주택의 확정일자
공동주택에는 아파트, 연립주택, 다세대주택이 있습니다. 이러한 공동주택의 경우 대항력을 취득하기 위해서는 건물의 소재지 지번 다음에 공동주택의 명칭과 동, 층, 호수까지 구체적으로 정확히 기재하여야 합니다.
다세대주택과 구별할 것으로 다가구용 단독주택이 있습니다. 다가구용단독주택이라함은 연면적 660제곱미터(200평) 이하이고 4층이하로서 2가구 이상 19가구가 함께 거주할 수 있도록 건축법상 단독주택으로 허가 받아 건축된 주택을 말합니다. 이러한 다가구주택의 경우에는 지번만 기재하면 대항력을 취득합니다.
ㅇ확정일자 없는 임차인의 지위
주택임대차보호법은 일정한 요건을 갖춘 임차인을 보호하고 있습니다. 그 첫번째가 대항력 제도인데, 그것은 주택의 인도와 주민등록을 마친 임차인(확정일자가 없어도)에 대하여 그 다음날부터 제3자에 대하여도 그 임대차의 유효함을 주장할 수 있게 하는 제도입니다. 대항력있는 임차인은 임차주택이 제3자에게 매도되거나 경락되었을 때 그 제3자에 대하여도 임대차를 주장할 수 있고 결국 양수인으로부터 보증금을 회수할 수 있습니다. 확정일자가 없는 임차인이라도 선순위담보권자가 없는 상태에서 주택의 인도와 주민등록을 마친 경우에는 그 주택이 경매되는 경우라도 임대차가 소멸하지 아니하고 경락인에게 대항할 수 있으므로 임대차기간 만료한 후 경락인으로부터 보증금을 회수할 수 있습니다.
그러나 임차인이 입주와 전입신고를 하기 전에 그 집에 이미 저당권등기나 가압류·압류등기, 가등기 등이 행하여졌고, 그 결과로 경매나 가등기에 의한 본등기에 의하여 소유권자가 변경된 경우에는 신소유자는 이러한 선순위자를 승계하므로 임차인은 신소유자에게 대항할 수 없어 임차권이 소멸되므로, 확정일자를 받지 않은 임차인은 소액임차인이 아닌 한 보호 받을 수 없게 됩니다
경매절차에 배당참가하여 우선변제받기 위하여는 계약서상에 확정일자가 있어야 합니다. 따라서확정일자가 없는 임차인은 보증금 반환청구소송을 제기하여 그 주택에 대한 경매를 신청하더라도, 담보권자 및 다른 우선변제적 효력이 있는 임차인등의 후순위에서 다른 일반 채권자들과의 평등배당을 요구할 수 있는 권리만을 가질 뿐입니다.
다만, 경매신청의 등기전에 대항력의 요건(주택의 인도와 주민등록)을 갖춘 소액임차인에 대하여는 확정일자에 불구하고 일정금액에 한하여 가장 우선하여 변제를 받을 수 있는 제도가 있습니다.(소액임차인의 보호에 관하여는 여기로)
위 절차로부터 반환받지 못한 보증금이 있는 경우에는 임차주택 이외에 임대인이 소유하고 있는 다른 일반재산에 관하여 가압류 등을 통하여 강제집행을 하는 수밖에 없을 것입니다.
ㅇ 확정일자 계약서 분실
확정일자를 받은 계약서를 분실하였다면 이를 재발급받아 순위를 보전할 방법이 없고, 새로이 확정일자를 받은 일자를 기준으로 우선변제권여부가 가려지게 됩니다.
ㅇ 확정일자 받은후 잠시 주소이전
어떤 사정으로든 임차인이 잠시 동안 전출했다가 다시 들어오는 경우, 만약 주민등록을 옮겼다가 다시 전입신고하면 임대차보호법상 대항력은 새로 전입신고 한 그때로부터 발생하여 기존의 우선순위를 잃게 됩니다
ㅇ 확정일자계약서에 주소 번지가 잘못적힌 경우
계약서상의 지번이 잘못되거나, 전입신고가 다른 지번으로 잘못 기재된 경우, 또는 공동주택의 실제 동표시가 공부와 다른 경우 등에는 주택임대차보호법상 보호를 받을 수 없습니다. 다만 임대차계약서상에 아파트 동호수는 제대로 기재되었음에도 불구하고 지번만이 잘못 기재된 경우에는, 전입신고만 옳은 지번에 기재되어 있다면 대항력과 우선변제권의 인정에 아무런 문제가 없을 것입니다.